IL TRIBUNALE
Vista la richiesta di convalida dell'arresto, operato nei
confronti di Endre Peter Durgo, in atti generalizzato; considerato
che il difensore ha sollevato la questione di legittimita'
costituzionale della norma da applicare, richiamando le ordinanze di
rimessione gia' emesse dal giudicante e da altri giudici monocratici
di questo tribunale.
O s s e r v a
In forza del combinato disposto degli artt. 558 c.p.p. e 14,
comma 5-quinquies, d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 (testo unico delle
norme sull'immigrazione e la condizione giuridica degli stranieri),
come modificato dalla legge 30 luglio 2002 n. 189, l'arresto
dell'imputato, effettuato in relazione al reato di cui all'art. 14,
comma 5-ter t.u. cit., dovrebbe essere convalidato da questo giudice
e si dovrebbe provvedere a giudizio direttissimo. Si ritiene tuttavia
che la novella alle norme del testo unico presenti dei profili di
incostituzionalita' rilevanti gia' nella fase della convalida, in
quanto attinenti alla stessa costituzionalita' della previsione
dell'arresto obbligatorio per la fattispecie di cui si tratta, e che
pertanto la questione relativa debba essere sollevata gia' in questa
sede.
Infatti, la novella prevede l'arresto - in questo caso
obbligatorio, in altri facoltativo - per reati contravvenzionali
puniti nel massimo con un anno di arresto, dunque con pena massima
edittale lontana per difetto da quella generale prevista per le
contravvenzioni, il che e' significativo di una valutazione di non
eccessiva gravita' della condotta da parte del legislatore. Nel
codice di procedura penale, invece, l'arresto in flagranza - misura
fortemente restrittiva della liberta' personale - in generale, e
salvi i casi tassativamente previsti al secondo comma dell'art. 381,
non e' consentito per i delitti puniti con la pena della reclusione
pari o inferiore, nel massimo, a tre anni. Ancor piu' ristretti sono
i casi di arresto obbligatorio previsti dall'art. 380 c.p.p., con i
quali occorre istituire il raffronto in questo caso, dato che, come
s'e' gia' detto, la novella prevede tale categoria di arresto. Il
sistema penale, in altri termini, prescrive l'obbligatorieta' della
misura restrittiva della liberta' personale solo per reali, obiettive
situazioni di singolare gravita'
1) Cosi' la Corte costituzionale nella sentenza 11 marzo
1970 n. 39, dichiarativa dell'illegittimita' costituzionale
dell'art. 220 del testo unico delle leggi di pubblica
sicurezza nella parte in cui prevedeva l'arresto
obbligatorio in flagranza di chi contravveniva al divieto
di comparire mascherato in luogo pubblico.
ma in questo caso, derogando in maniera evidente alla disciplina
generale, introduce l'arresto obbligatorio per una contravvenzione
neppure particolarmente grave.
Ne' puo' obiettarsi che il principio di ragionevolezza, prima
implicitamente richiamato, che trova la sua fonte normativa
costituzionale nell'art. 3 della Carta fondamentale, non puo' venire
in rilievo in quanto si tratta di normativa dettata solo in relazione
agli stranieri, dal momento che lo stesso art. 3 limita il suo ambito
di applicazione ai cittadini. Infatti, e' del tutto pacifico che la
norma richiamata deve coordinarsi con l'art. 2 della Costituzione,
che garantisce i diritti inviolabili dell'uomo indipendentemente
dalla nazionalita', e con l'art. 10, secondo comma, Cost., che
prevede che la condizione giuridica dello straniero e' regolata dalla
legge in conformita' delle norme dei trattati internazionali. Ne
consegue che, ove la disciplina giuridica applicabile allo straniero
attenga a diritti inviolabili, o comunque a materie oggetto di
trattati internazionali, il diverso trattamento deve garantire i
diritti inviolabili dell'uomo ed essere rispettoso dei principi
dettati dai trattati. Ora, ampie garanzie in materia di processo
penale e di arresto sono oggetto degli artt. 5 e 6 della convenzione
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali, ratificata dall'Italia con legge 4 agosto 1955 n. 848,
per cui appare inammissibile la discriminazione dello straniero in
relazione a tale materia.
Dubbi ancor piu' evidenti e gravi di incostituzionalita' emergono
in relazione al rito direttissimo che dalla convalida dell'arresto
originerebbe.
Infatti, secondo quanto disposto dal legislatore, appare
ineluttabile una pronuncia non di merito nei confronti dell'odierno
imputato. Cio' emerge coordinando varie norme della novella, secondo
l'iter logico che si passa ad illustrare. Il giudice monocratico non
puo' applicare allo straniero arrestato in flagranza per il reato di
cui si giudica la misura della custodia cautelare in carcere, non
prevista per le contravvenzioni. Dunque, lo straniero potra' - o, per
meglio dire, dovra', dati i ristrettissimi margini di
discrezionalita' dell'autorita' amministrativa - essere espulso, in
quanto dall'art. 13, terzo comma, del testo unico, cosi' come
novellato, risulta evidente che solo l'applicazione della misura
cautelare indicata costituisce impedimento assoluto all'espulsione
disposta dal questore; in caso di mancata applicazione di essa,
invece, opera il regime del nulla osta del giudice. Orbene, il
giudice ha uno spazio di discrezionalita' minimo nel rilasciare il
nulla osta: «puo' negarlo solo in presenza di inderogabili esigenze
processuali valutate in relazione all'accertamento della
responsabilita' di eventuali concorrenti nel reato o imputati di
procedimenti connessi, e all'interesse della persona offesa»
1) Art. 13, terzo comma, richiamato dal comma 3-bis in
relazione all'arresto in flagranza.
oppure se si tratta dei reati previsti dall'art. 407, secondo comma,
lett. a) c.p.p. Nell'assoluta maggioranza dei casi, e comunque per il
reato per il quale si procede, in cui sembra difficile ipotizzare
forme di concorso il cui accertamento richieda la deposizione del
coimputato, ne' e' individuabile una persona offesa, l'attuazione
dell'espulsione - che quale provvedimento amministrativo costituisce
lo stesso presupposto del reato - non puo' essere impedita dal
giudice ed e dunque certa. In caso di espulsione, il giudice, «se non
e' ancora stato emesso il provvedimento che dispone il giudizio» -
come avviene nel caso di giudizio direttissimo monocratico, che non
conosce tale provvedimento, ben diversa essendo la forma e la natura
del decreto di presentazione dell'arrestato da parte del pubblico
ministero di cui all'art. 558 c.p.p. - «acquisita la prova
dell'avvenuta espulsione (...) pronuncia sentenza di non luogo a
procedere»
1) Art. 13, comma 3-quater
.
Emerge quindi l'obbligatorieta', nella maggior parte dei casi di
reati commessi da immigrati espulsi e comunque - e' bene ripeterlo ai
fini della rilevanza dell'eccezione di costituzionalita' - per il
reato contestato all'odierno imputato, della pronuncia di una
sentenza di improcedibilita' dell'azione penale nei giudizi
direttissimi monocratici a carico di tali soggetti. lnfatti,
interviene a rendere obbligatoria la pronuncia la mera circostanza
estrinseca dell'esecuzione dell'espulsione prima della conclusione
del giudizio, condizione che si realizza automaticamente, ad esempio,
a seguito di richiesta di termini a difesa. Lo straniero viene cosi'
privato del diritto di accedere ad un giusto processo quanto ai fatti
contestati, con chiara violazione dell'art. 111 della Costituzione,
nonche' dell'art. 24 della Costituzione quanto al diritto di difesa,
ed ancora degli artt. 5 e 6 della convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo gia' citata - che pacificamente ha rango di norma
costituzionale in forza di quanto s'e' poc'anzi osservato circa il
richiamo dell'art. 10, secondo comma, della Costituzione -, articoli
che prevedono il diritto per ogni persona privata della propria
liberta' con un arresto a presentare ricorso davanti ad un tribunale
affinche' decida sulla legittimita' della propria detenzione, ed
ancora il diritto a che la sua causa sia esaminata imparzialmente,
pubblicamente ed in un tempo ragionevole da parte di un tribunale
indipendente ed imparziale costituito per legge quanto al fondamento
di ogni accusa penale. Nel meccanismo creato dalla novella, invece,
la richiesta di un termine a difesa, che realizza un altro dei
diritti sanciti dall'art. 6 della convenzione, quello dell'arrestato
di «disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie per preparare
la sua difesa»; previsto dalla lett. a) del terzo comma, finisce con
l'impedire una decisione di merito, con evidente contrasto con il
diritto a provare la propria innocenza: infatti, senza chiedere un
termine a difesa, e' impossibile per l'arrestato in flagranza
dimostrare che la sua permanenza nel territorio dello Stato e'
legittima, giacche' non ha modo di recuperare e produrre la
documentazione necessaria alla prova o di ottenere la citazione di
testi a difesa. Il contrasto di tutto cio' con l'art. 24 della
Costituzione, norma che tutela «tutti», non solo i cittadini
italiani, appare evidente.
Se poi si vuol dare dell'espressione «provvedimento che dispone
il giudizio» un'interpretazione estensiva, comprensiva della
presentazione del pubblico ministero o dell'ordinanza del giudice
monocratico che, convalidato l'arresto, da' inizio al rito
direttissimo, si risolverebbe il problema del contenuto necessitato
della pronuncia, ma non quello della compressione del diritto di
difesa: in tal caso, infatti, non si verificherebbe la condizione
temporale che costituisce presupposto necessario della pronuncia di
non doversi procedere, ovvero l'esecuzione dell'ordine di espulsione
prima del provvedimento che dispone il giudizio, dato che lo
straniero verrebbe espulso dopo l'inizio del giudizio direttissimo;
tuttavia, se solo il giudizio direttissimo non si concludesse, per
qualsiasi ragione, in una sola udienza, l'imputato sarebbe subito
espulso e non avrebbe modo di difendersi. Sarebbe cioe' processato in
absentia per un fatto esterno, l'esecuzione dell'ordine di
espulsione, che in nessun modo puo' equipararsi alla contumacia,
situazione che deriva dalla volonta' dell'imputato. Anche in questo
caso, dunque, il diritto di difesa viene, piu' che compresso, quasi
impedito: lo straniero potrebbe tentare di dimostrare la sua
innocenza solo nel caso in cui il processo si concludesse in una sola
udienza, subito dopo la convalida; se invece, per sua richiesta o per
altra ragione, il processo viene rinviato, egli viene espulso, sulla
base del provvedimento che gli viene contestato di aver violato.
Ulteriore violazione costituzionale ravvisabile in questa
disciplina attiene a quanto previsto dall'art. 13 della Costituzione.
Infatti - se si da' dell'espressione «provvedimento che dispone il
giudizio» quell'interpretazione restrittiva di cui s'e' detto, che
sola appare fondata - si configura un caso di restrizione della
liberta' personale, cioe' un arresto obbligatorio, che non trova il
suo naturale sbocco nell'esercizio dell'azione penale e nel
conseguente vaglio giurisdizionale sul merito dell'accusa, vaglio cui
si sostituisce una pronuncia di non luogo a procedere conseguente
all'avvenuta esecuzione dell'espulsione che consegue al rilascio,
come si e' visto quasi sempre obbligatorio ed automatico, del nulla
osta da parte dell'autorita' giudiziaria. Il giudice finisce cosi'
con l'essere espropriato dell'esercizio della giurisdizione e diviene
soggetto non alla legge, bensi' ad una decisione amministrativa del
questore, dalla quale deriva il contenuto necessitato della sua
pronuncia, con violazione anche dell'art. 101, secondo comma, della
Costituzione.
Alla rilevanza di tutti questi dubbi in questo procedimento si e'
gia' accennato, ma e' bene ulteriormente sottolineare che l'arresto
di cui si tratta dovrebbe essere convalidato in forza di una norma
che si ritiene sospetta di incostituzionalita' e che, dopo la
convalida, si dovrebbe procedere ad un giudizio direttissimo
decisamente anomalo, che presenta gli ulteriori profili di
incostituzionalita' poco sopra argomentati. Conseguentemente,
l'incidente di costituzionalita' dev'essere sollevato gia' in questa
fase, come richiesto dal difensore, con la sospensione dello stesso
giudizio di convalida. Ne deriva che non puo' farsi luogo al giudizio
direttissimo, la cui celebrazione presuppone l'avvenuta convalida
dell'arresto, che in questo caso manca, in forza della sospensione.
Ulteriore conseguenza, ad avviso di questo giudice, e' la
restituzione degli atti al pubblico ministero perche' proceda con il
rito ordinario. Non sembra infatti che si possa sospendere anche il
giudizio direttissimo, che non e' ancora instaurato.